变与常：清末民初商法建构与商事习惯之研究

近代中国，一种价值逆反心态主导了历史的展开。传统的价值观，正统的主流意识，受到社会各界的多元攻击。这支主攻队伍中，有接触并接受西方新型价值观的理论家，有忧国忧民、希望通过价值观调整来重建统治秩序的官员，有对民穷国弱导致被动挨打有切肤之痛的实业家，另外，还有一批受到传统价值观压抑、长期被主流力量边缘化的社会群体。如果说，理论家、官员、实业家对于主流价值观的批评，还是基于忧虑民族危机、寻求发展之道的理性思考，那么，第四支队伍的主张则可能最缺少深思熟虑，但也最具有攻击性，最善于营造一种让被攻击对象四面楚歌的孤立氛围。孝顺父母，尊重长辈，被视作民族文化的糟粕；提倡仁爱德化、主张有教无类的孔子被冠以“一家之店”的名号被打倒；孕育并滋养中华民族五千年的文明史，被简单概括为“吃人”的历史。各种力量的并存，使得价值观之间的博弈复杂化。而对于传统价值观铺天盖地的批判，明显包含相当多的非理性因素。在近代中国商业领域的变革，无论是制度的设计，还是法律体系的构建，虽然以吸收西方思想、参照西方制度为主，但对民间商事习惯的态度，基本体现了对待传统商业文化的理性主义立场。传统中国，商业与法律有着某种共同的命运。国家要发展，社会需秩序；发展需要商业，秩序依靠法律。对于文明社会而言，商业与法律均是必需之物。儒家学说主导下的中国传统社会，重农抑商，德先法后。就国民经济而言，农耕为立国之本，商业居四业之末。商业的存在价值，始终只具有程序意义：在经济总量不变的前提下，互通有无，丰歉交换。而就国家治理而言，德化天下，礼治为先，法律只是在其他手段不能奏效，对付社会异常群体、异常现象不得已而用之的最后手段。而在近代中国，正是商业与法律的结合，成为中国法制变革的先行者之一。法律的主要职能在于调整社会关系，规范社会行为，实现社会秩序。近代中国商业的发展，首要问题是商人、商业的正名，商人身份、商业行为能否从四业之末，有所提升，进入社会主流。1904年《商人通例》的制定、颁行，明确为商人、商业正名，推动商人与商业在法律上与道义上获得社会认可。近代中国商事立法，既吸收西方法律精神，也考虑传统商事习惯。这一立法路线图，在近代中国新型法律体系构建过程中具有普适性。只是近代商业从传统中国四业之末挺身进入主流之中，而且身负解危机、救国难的重任，需要更多地借重西方价值观和西方法律精神，从而使得会通中西的立法路线图主要体现为“西主中辅”的特色，使得近代中国商事立法始终处于会通中西立法争议的风口浪尖上。张松的博士论文“变与常：清末民初商法建构与商事习惯之研究”，专题研究近代早期中国商事立法与商事习惯的关系，并就会通中西原则在商事立法中的体现，提出了自己独到的观点。作为导师，我为其成就感到欣慰。朱勇2010.8于合肥气象苑

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