权利话语的生长与宪法变迁

在当代中国政治法律语境中，“权利”在民众口头表达中较多使用的是“权利”、“人权”、“基本权利”、“公民的权利”等词语，而“民权”、“自然权利”等词则在特定的历史语境中使用。本书讨论的是国家基本法（宪法）层面上的“权利”，由于这几个词语都能在此层面上使用，故文中未作详细的理论区分。已经成为一种重要的且流行的意识形态传播观念。它与人格独立、市场经济、自由社会、民主法治、宪政国家等观念的联结，已经深刻地影响了我国现代化进程。本文主要对我国近现代宪政进程中这一观念话语的生长与传播，进行一种知识社会学角度的分析，并利用文化学的研究成果探讨这种观念话语与我国宪政实践以及宪法文化之间的关联。中国自19世界上半叶与西方国家发生了大规模接触和冲撞，开始还只是注意西方人的“利器”与“长技”，继而关注其政法制度的优良，最后则强调观念与思想理论的移植。在这百年里，西方观念深刻地激荡着20世纪的中国，舶来的知识话语已经深深地嵌入到我们的日常生活和各种制度之中，并成为中国社会文化转型所必须予以深思的要素。这些耳熟能详的观念，是否真的被国人了解或了解得足够充分呢？我们能否对这些观念保持清晰的认识与必要的反省呢？这些追问构成了本篇的问题意识。为了解决这一问题，我们必须进行回忆。柏拉图说一个人的“学习即记忆”，此话对一个民族也同样适用。挖掘中华民族在对待“权利”问题上的基本态度，回忆我国翻译、学习和使用“权利”概念的历史过程，是我们能够深入学习和反思西方“权利”概念及其相关知识—制度—价值体系的必要前提。因此，从这个意义上而言，本书的研究主要还是一种观念史的研究。一 问题意识：源于对人类语言现象的认识任何思考和研究都源自于个人对世界的一种惊异感，而惊异感从根本上讲，是人类对自身构建起的符号意义系统的交流、争论、怀疑与重建，是上帝对人类巴别塔之梦的必然粉碎。同时，这种惊异感也是人自身主体性的强烈表达，是专属于人类的一种直觉想象能力与超越动力。它延续着人类与永恒、与上帝的沟通之梦，从而赋予人类区别于动物的一种生活意义感与幸福感，使得人类获得忘记偶在、克服虚无、直面死亡的勇气和智慧。从某种意义上讲，用自由、理性、正义、法律、权利等词汇范畴搭构而成的政法话语，是法律人的巴别塔之梦。通过这种话语符号体系的构建，法律人表达了他们对人类生活理想的设计与追寻。从发生学的角度来看，这套话语系统产生于西方世界的文明语境，是西方思想家对人类正义性需要的一种智识贡献。随着近现代时期西方资本主义的殖民扩张和全球化活动，这一话语符号系统被广泛地传播，法治话语中包含的种种词汇成为引领潮流的世界语言，出现在人类生活的各种场合，而“宪政法治”也在与经济资本、民族国家、民主政治、科学技术、信息网络、消费文化等范畴的复杂关联中，逐渐成为世界各地人群共同认可的一种意义图式。但是，这些现代性话语的统一和广泛使用，并没有促进大同世界的到来；法律人心中那个由法律规则所建构起来的和平、正义、理性、规整的人类生活，似乎仍是一个遥不可及的神话。相反，分歧和误解充斥于现实世界，纠纷和杀戮从未停息。在政治角力、民族冲突、恐怖主义、文化危机等现象的背后，人们分明感受到的是上帝推倒巴别塔的全能之手，以及穿透永恒岁月的冷峻目光。即使在一个更小的交流单位中，譬如一个社区，甚至两人之间，人们对相同词汇的理解仍存有巨大差异。就算是同一个人在使用同一个词汇时，人们也常常发现，随着语言环境和使用目的的不同，词语的能指和所指并不会保持一致。个人和人群在语言的迷宫中，触摸、理解、描绘、交流和型构现实世界。语言与现实生活的距离和张力，唤起了学者们的惊异感和研究兴趣。伴随着现代主义与反现代主义、结构主义与解构主义、理性主义与非理性主义的交锋，西方思想家把关注焦点放到对人类语言的分析上，试图从对语言单位的哲思中深化对现象世界的理解。索绪尔的语言符号学，维特根斯坦的语言分析哲学，已成为影响当代哲学和社会科学研究的重要理论元素。卡西尔接受了“符号”的概念，集中论述“人是符号动物”的命题，并以此建立了自己的文化哲学德国哲学家恩斯特·卡西尔认为，人是能够利用符号（symbols）去创造文化的动物。符号功能对人类生活起着决定作用。虽然人与动物生活在同一个物理世界之中，但是，人的生活世界区别于动物的自然世界，他总是发明和运用各种符号，向着“理想世界”前进。卡西尔强调了符号对于建构人自身以及文化的积极作用，基于此，他提出奠定自己文化哲学基础的人论，即人只有在创造活动中才能成为人，人并无与生俱来的抽象本质或永恒人性，人性始终处于制作之中。参见［德］恩斯特·卡西尔《人论》，甘阳译，上海译文出版社2004年版。；列维·斯特劳斯在神话语言符号的分析中，构建起人类心灵运作模式的二元性结构列维·斯特劳斯认为语言的结构是基本社会结构的典型模式：一切结构之所以可能在于语言结构的沟通作用，而一切社会结构也可以还原为语言的结构。在索绪尔符号学的影响下，他也意识到人类对语言象征符号的使用，是人类区别于动物的一个基本特征。“文化—自然”的二元对立的语言结构也使得人类文明成为可能。这一结论在他的神话学研究中得到充分论证。可参见［英］埃德蒙·利奇上《列维—斯特劳斯》，王庆仁译，三联书店1985年版。；在政治学领域，福柯颠覆了词语的正常秩序，运用“知识考古学”、“道德与权力系谱学”等独创理论方法，揭示出人的身体、词语语法、知识学科、行为规训等之间的相互关联，以及这种关联背后的权力策略米歇尔·福柯致力于探索西方社会完成自己秩序化的秘密。他认为，分析历史进程中的论述话语体系，即现代知识类型、社会制度的建构及其之间的相互运作，是解开这一秘密的关键。人受到这些论述话语的监视和宰制，在自我主体化的过程中被政治社会所规训，而政治权力得以正当化并形成严密的秩序。“知识考古学”和“权力系谱学”都是基于福柯对知识与权力关系的理解，即没有脱离权力运作的纯学术的知识论述体系。因此，他利用这两种方法对各种知识现象进行解构，揭露权力、道德同知识之间在社会生活中的相互穿梭和相互渗透及其在主体性建构中所实行的基本策略。参见高宣扬《当代法国思想五十年》第四章“福柯的新尼采主义”，中国人民大学2005年版。；而布尔迪厄也承继这一研究旨趣，发展出一套独特的语言交换市场理论，强调语言交换活动的象征性结构及其特殊运作逻辑布尔迪厄认为社会是一种通过语言而进行象征性交换的市场，因此说话不单纯是表达和对话，它背后是各种资本竞争和较量的过程，是社会结构的生产和再生产的过程。他说道：“说话者之间的权力关系或者跟他们相关的群体之间的权力关系，就是在这种语言交换活动中实现的。”举例来说，上下级的对话过程中，双方表达言语的态度、修辞、语调、语言禁忌、手势等，皆是既有社会权力结构的产物，社会结构也在对话过程中再次浮现，并予以确认、强化或者破坏。参见高宣扬《当代法国思想五十年》，第八章“布迪厄的结构动力学”中国人民大学2005年版。。在社会文化学领域，很多研究领域也发生了语言学转向，如巴赫金、罗兰·巴特等人对各种文本的研究，梵·迪克等人在传播学领域的话语分析研究等等。西方哲学和社会科学出现这样的语言学转向，是对传统的实证哲学及其研究方法的一种深刻反思，而这种反思的要旨在于“认为意义比存在或知识更为根本，就是说，用意义来理解存在和知识，而不是把它们看作先于意义的东西”周忠昌：《西方现代语言哲学》，上海人民出版社1992年版，第87页。。从整个西方学术史来看，近代以来形成的以行为主义和心理主义为特征的实证主义，是西方社会科学的主流。“这种方法假定了主体、事实、实体、真理和意义不言而喻地先于语言和意识存在，经验知识就是忠实地反映和投射实体的特性与意义，描述对象和知识的语言就像镜子一样映照出事物的特征及其固有意义。”胡春阳：《话语分析：传播研究的新路经》，上海人民出版社2007年版，第9页。而自20世纪60、70年代开始，一些社会科学家在现象学和语言哲学的引导下，把研究重点从人的行为转向人的认知机制。语言在人的认知行为和知识创造中所起的重要作用，成为了各个学科研究的关注焦点。受此影响，法学领域也出现了这种研究趋势哈特的法理学研究中就可以看到对法学规范主义的反思；美国的实用主义法学传统以及后来兴起的批判法学思潮也承袭了这种研究旨趣。，并在法学理论中出现了专门研究语言和法律的交叉学科——法律语言学国外已经成立了国际法律语言学协会，而我国对这一领域的研究起步尚晚。虽然在2002年5月举行了“首届中国法律语言研讨会”，但学术界予以的关注仍然不多。最近一批的研究成果是廖美珍教授主持翻译的“法律语言学译丛”，由法律出版社2007年出版。丛书是在语言与法律研究领域享有国际声誉的外国学者的著作，已出版5 本，分别是《法律语言学导论》、《法律、语言与权力》（第二版）、《法律话语》、《法官语言》、《法律、语言与法律的确定性》。有兴趣者可以参阅。。法学领域中的语言现象受到越来越多学者的重视，甚至有法学家认为，法学其实不过是一门法律语言学。法学家A.考夫曼和 N.麦考密克的话。转引自舒国滢《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995年第4 期。根据他们的有关研究结论，现代法理学是按照规范语言学进行指导的理论实践，其目的在于主张或维护实证主义的法律观，即“法律是一个于内部定义的由概念意义构成的系统或具有特定法律价值的系统，它是一种专门语言且大体而言在其应用中具有单义性”［美］彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第1页。。作为一种机构话语，这种法律语言是历史和修辞的产物，是政治家、法学家、律师、法官等团体阶层追求意义控制权的结果。法律话语所标榜的中立性背后是复杂的权力斗争。因此，“法律语言和其他语言的使用一样是一项社会实践，法律文本必然会带有这种实践或组织背景的烙印”［美］彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第2页。。放弃法律语言的单义性认识，认真研究法律语言及话语在历史进程中的流变，把这种语言的创造与使用看作人在具体历史情境的实践活动，是进一步深入理解法律现象的一把钥匙。以本书所要研究的“权利”而言，它是一个自西方舶入的法学概念，主要是指用法权形态固定利益关系，使之正当合法化，从而因其正义性获得国家组织的强力保护，利益主体的行为受到可预期的调整。在西方文化中，权利观念和相应制度之间，自有一套实现和互动的逻辑，并在宪法与相应部门法（民法或财产法）中得以展现。它凝结着西方人群在处理利益问题时的智慧和思维定势。如图示：然而，这个概念的词义并不如现代法理学所阐述的那样一成不变，它是西方历史文化语境下的产物。在它词义流变与使用过程背后，是西方人群在社会治理、行为调控和国家活动中的权力斗争历史。当这个词语传入中国时，它又经历了一次“跨语际实践”“研究跨语际的实践就是考察新的词语、意义、话语以及表述模式，如何由于主方语言与客方语言的接触/冲突而在主方语言中兴起、流通并获得合法性的过程。”参见刘禾《跨语际实践：文学、民族文化与被译介的现代性（中国，1900—1937）》（修订本），三联书店2008年版，第36页。。中国人在近现代语境下使用了这个新词，并将之与其他舶来的新词一起放置在国家类型转变、国民性改造、现代化建设、社会主义事业等任务中，共同完成对我国宪法知识体系的构建。本书的研究意识就是希望对一个具体的法律范畴在中国的译介、移植以及使用的历史进行梳理，去探讨一种西方文化产品是如何在中国人的创造活动中变成一种中国文化产品，以求更好地理解当下宪政建设中的法律现象。二 已有研究成果综述目前国内学界对权利问题的研究成果主要是在法哲学法理学领域完成的，其中夏勇教授进行了比较集中且自成体系的系统研究。从《人权概念起源：权利的历史哲学》夏勇：《人权概念起源：权利的历史哲学》（修订版），中国政法大学出版社 2001年版。到《走向权利的时代：中国公民权发展研究》夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民权发展研究》（修订版），中国政法大学出版社2000年版。，再到《中国民权哲学》夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2004年版。，其学术研究脉络十分清晰，即从对西方权利理论的哲学构建，到对中国权利现状的实证性调查研究，再希图利用本土性的知识资源完成西方权利哲学在中国的创造性转化，构建起中国民权哲学的理论体系。分析结论被学界广泛引用，继而影响国家意识形态领域的若干说法，这充分说明了夏教授研究工作的重要价值。但这种宏观理论的构建工作，仍属于在本质主义及其真理观支配下的宏大话语研究：在一种意图以某一核心范畴为中心型构和完善理论模型的视阈里，学者的研究必然会忽略对权利问题细微处的分析，更别说进行以解构体系为己任的话语分析。另外，不少学者也已经开始重视对我国近代基本法律变迁过程进行较为微观的研究。其中涉及宪法与权利观的著作有王人博教授所著《宪政文化和近代中国》、《宪政的中国之道》，以及赵明教授所著《近代中国的自然权利观》等。王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版；《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版。赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版。两位教授都侧重于对中国近代政治法律思想史进行耙梳，以讨论具体舶来词汇在中国语境下的理解和认知问题。不难看出，本书的问题意识和分析结论深受二位先生研究的启发。王人博教授十分重视对法律语言现象的自觉反思。在《民权词义考论》王人博：《民权词义考论》，载《比较法研究》2003年第1期。一文中，他运用了物境、联想和记忆三个很有意思的术语来描述词义是如何发生文化重构的，认为“近代中国的物境（circumstances）使中国的知识者对西方因民权而强盛的成功经验产生了丰富的联想（不管西方的强盛真的是否由民主所致），民权便成了解决中国问题的可替代性方案。为了医治由联想可能出现的自卑感和挫败感，中国的知识者便从民族的‘民本’记忆中找到了灵丹妙药。民族的民本记忆无疑是缓解由西方民主的诱人联想可能产生的疼痛的一剂解药。”王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第30页。他注意到近代中国“物境”的两重性，即民族危机下向西方学习的必要性，以及文化移植中保持自尊感的重要性；同时解析了文化重构中“联想”和“记忆”这两种心理过程对于物境满足的功能。这的确是对文化重构过程最为形象的描述。然而，运用该方式解读的文化重构活动似乎更具主动性，仿佛参与其中的人都很明确地在为重构文化而努力；虽然在该文最后的研究结论中，他讨论了民权词义的西方性和中国性，接触到民权词语的文化意蕴，但由于方法论中对“文化”概念的不明确，他并没有明确指出重构本身也是一种文化现象，重构方式是在文化“前见”的作用下形成的，而这种作用大多发生在人们心理的无意识领域之中。另一篇雄文《庶民的胜利——中国民主话语考论》王人博：《庶民的胜利——中国民主话语考论》，载《中国法学》2006年第3期。，则是一篇典型的话语分析文章。他利用跨语际分析的研究成果，讨论了作为现代政治话语中的民主是如何在中国近代语境中完成跨语际实践的，其中重点评介了西方传教士对“民主”的译介工作及其特定背景下的话语心态，以及五四时期由中国知识分子根据实践需要而对“民主”话语进行重新诠释，直至平民主义的产生的话语融构过程。他的分析结论是，中国经典所构成的传统民主话语支配了早期中国人对西方“民主”概念的翻译和理解，同时也在这个过程中形成了现代中国民主话语。这项研究比前文更加明确了传统文化、语言在近代知识体系转型过程中的支配作用，是话语研究与文化研究结合分析的产物。王人博教授在文末提出“庶民能说话吗？”的问题，反映出他问题意识的延续，即话语研究必须与权力问题相结合，方能进一步深入。另一个专门讨论中国人对西方权利话语接收的研究成果是赵明教授的专著《近代中国的自然权利观》。此书在近代中国政治思想史的流变中，试图“构建起一个近代中国自然权利观的逻辑系统”赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第2页。，即由“作为主体的‘人’的发现—公理观的构建—国家政权正当性的转变”三个具有内在逻辑关联的层面所构成的理论体系。从中我们可以看到，一方面近代西学东渐的知识背景，对于近代中国知识分子形成自己的自然权利观有着非常重大的意义；另一方面，赵明先生着重探究了近代中国自然权利观念的传统思想资源，即源于宋明理学所内含着的传统思想更新的萌芽基因。他反对以往研究中对这种传统思想资源予以不假思索否定的态度，认为中国思想传统本身的内在演进动源也是近代知识分子能够理解吸纳西学、并构建自己的权利观和宪政观的一个重要因素。对于这个因素，必须予以认真对待。应当说，这是该著的一大理论贡献，即对传统思想与近代思想的接缝处作微观细致的讨论。这种讨论对于学者深入理解近代西方宪法知识体系在中国的移植与文化解读大有裨益。但是，此书讨论的时段范围有限，且将讨论对象限定于“自然权利观”，并没有充分地描绘出我国权利话语生长与变迁的图式。赵明教授认为近代自然权利观在五四时期由于科学主义话语的引入和反儒学思潮的兴盛就中止了，但是，他并未说明五四之前所形成的自然权利观对后来中国人的权利是否存在着影响。从行文表述的内在逻辑来看，他似乎认为不存在影响，而且他也为五四之后的知识分子没有注重近代权利观中所内含的具有超越色彩的儒家天道公理观而扼腕。在他的价值天平上，似乎更倾向于五四之前中国知识分子解读西方“权利”知识时所做的努力。这可能是赵教授因课题范围所限而导致的盲区。其实，作为一种先前理解，近代自然权利观对五四时期的知识分子在特定时代背景下进一步思考权利问题肯定存在着影响；而作为一种话语实践，两个阶段的权利话语在价值上无从比较，它们都是中国人根据特定时代主题而主动建构起来的事件。法理学界对近代法学学术史一直都保持着关注。近期一项有意义的研究成果由中山大学教授刘星完成。刘星：《一种历史实践——近现代中西法概念理论比较研究》，法律出版社2007年版。他站在历史与比较的角度，努力解析法学学科话语在近代语境下的自我实践过程。他以法律概念理论为研究对象，通过分析近代中国中西人物对“法律”概念的翻译、使用等活动，探讨法律概念话语在中国的变迁。宏观上，他从变迁历史中讨论了中西方在理解和使用法律概念时存在的差异；微观上，围绕着这种差异性，对具体情境中的人物及其法概念理论的运用实践展开个案研究，并结合话语/权力理论分析了这些法律人如何利用法概念理论来争夺法学资源与话语权。两个研究层面的交织缠绕，共同打开了中西法律比较研究的一个独特路径，即放弃了传统学术史研究中的宏观西方视角，从而转向具体的、个人的“中国视角”。此等研究的意义不可小觑，对本书的研究也产生了影响。另外，还有一些从宪政角度论及财产权的研究成果，如焦洪昌教授的《公民私人财产权法律保护研究：一个宪法学的视角》，何真等人著的《财产权与宪法的演进》，张永和著的《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》等。他们的研究倾向于从法学理论的角度建立起关于权利与宪法关系的理论体系。这些传统方法下的分析成果为本课题的进行，提供了较好的研究平台。三 知识社会学：一种分析方法的引入后发展国家的宪政建设之所以艰难，一个重要原因在于该国学者难以对自身认识结构中的西方文化中心立场进行必要的反思。传统研究者往往在主客体对立的认识结构中，强调对客体对象规律的把握，而知识社会学检讨了这种立场，主张必须结合认识主体及过程，方能全面认知事物。以此立场重新解读宪法，宪法则是一整套具有逻辑自在性的知识体系。这套知识体系由西方传入我国，并与我国固有的制度文化发生复杂的化合反应。而西方知识社会学的若干分析理路，对宪法概念以及宪法知识移植过程等问题能够进行新的解读，并在新解读的基础上推进我国宪法的本土化研究。若以清末新政起算，那么在中国本土开展的旨在构建现代国家的宪政工程，已逾百年有余。因其设计理念与图纸式样皆来自西方，这一工程建设在百年历史中也显尽了跨文化所带来的艰巨性。即使在现在，人们对宪法的观念认识以及制度构思仍存在着歧义，这种歧异彰显着宪政改革的艰巨性将继续存在。造成歧义的一个重要原因是部分学者缺乏对自身认识立场和知识结构的自觉反思。他们总是把宪法当成一个客观的认识对象。如果主体能够把握住这一客体对象的规律，并在实践中践履之，即可实现宪法政治。然而，如果学者们不对这种主客体的认识结构可能暗含着的一种西方文化中心立场保持必要清醒的话，那么其所造就的“客体规律＝西方法律式样＝现代化”的思维定势，则会使他们无法察觉到自己的宪政梦想在现实的本土环境中不断碰壁的一个重要原因。对于这种摆在后发展国家知识分子的现代性难题，我们需要运用一种知识社会学的立场进行反思刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年版，第98页。；对于宪法，我们也需要利用知识社会学的有关分析工具予以重新解读。知识社会学是西方学者在吸纳现代语言哲学、哲学人类学、传播学等学科的研究成果的基础之上，发展出来的旨在探讨人类认知结构和知识体系的学问。它站在现象学的研究立场，检讨了传统研究中的主客体对立的认知模式，提出应把认识对象的主体建构性当作研究出发点，结合主体的认知情境、表达语言等要素，整体性地理解认识对象。曼海姆、福柯等学者成功地将这一理论运用至政治学和意识形态领域的研究中，而我国学者对此研究立场的尝试也主要集中在政治学领域刘建军：《现代政治的成长：一项对政治知识基础的研究》，天津人民出版社2002年版。，法学研究中鲜有运用。在法学家的眼中，宪法是一国法律体系中涉及国家权力制度安排和人民权利配置的根本大法。然而，若我们从知识社会学的角度来看，它也是一整套具有逻辑自在性的知识体系，即由诸如“民主”、“平等”、“权利”等概念以及“权力制衡”、“法治”等制度设计理念，按照特定的逻辑体系组成的一种关涉国家秩序的知识体系。与其他的知识体系一样，作为人类头脑的一种构造物，宪法知识体系也产生自人们在一定的物质生活环境中的生活实践及观念想象。它表达了特定人群对国家秩序的价值定位与意义指向。这套知识并非一蹴而就，而是在历史中不断增补、删除、整合，从而构成相互联系的体系。其中也离不开思想家的创造。这种针对“宪法”的知识社会学视角，能够使研究者突破既有的法学规范分析的立场，不再单纯地将法律理解成为对象化的认识客体，从而在对客体的内在规律的强调上走入认识或实践上的误区；研究者可以看到，法律本身也是一种认识过程和结果。对其规律的全面把握，必须伴随着对认识主体及认识过程的思索。以我国的宪法学为例，研究多从规范、价值或事实三个层面展开，以此讨论宪法制度的价值、功能以及作用机理。但是，“我们为何（如何）有这样的宪法思考？”这种涉及认识主体及过程的问题，却从未纳入学者们的严肃研究中。由于这些法学思维实际上都预存着来自西方的关于法和宪法的现代性立场，因此，唤醒研究者重视对其自身认识的思索，这样的知识社会学的研究角度，实质上是在强调一种本土意义的研究理路。从发生学的视角来看，宪法知识体系是西方历史长期演进而成的复杂的文化产物。它在古希腊罗马文化中得到孕育，经历中世纪历史的涤荡，在近代形成了较为成熟的知识理论形态。而在中国，宪法知识是一种舶来品，是在鸦片战争之后，国人为了抵御外侮、自保图强而被迫引入的一剂药方。西方的观念物，在东方得以移植和培育，则必然会与东方的知识土壤产生化合作用。我国固有的关于国家治理、制度安排的知识体系，作为一种先前理解，也必须会影响着西方宪法知识在我国本土语境下的传播与认识。因此，为了深化我国本土的宪法学研究，知识社会学的相关理论与研究方法，可以作为一种有效的理论研究工具，使得研究者更为深刻地理解当下的宪政实践。本节正是希望以若干例证来说明知识社会学在宪法学研究中的工具论意义，并说明和解释本书研究所采取的关键词。（一）研究关键词之一：语义分析知识社会学吸纳了结构主义的立场，十分重视对知识体系的基本构成单元，即由词语构成的概念进行语义分析。结构主义者认为，世界是由各种关系而非事物本身构成的。事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们在各种事物之间构造、然后又在它们中间感觉到的那种关系。而描述这些事物的是我们使用的语言。我们感知到周边世界中各种事物之间存在的微妙关系，然后用抽象的语言进行表达。因此，从某种意义上说，“事物是通过‘词语’而获得其存在的”［美］特伦斯·霍克斯：《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，上海译文出版社1987年版，第8页。。这种立场让知识社会学接受了语言哲学中的语义分析方法，注重从“词语”的源流变化、概念的表达方式切入事物的本质。这种研究方法能够使我们注意到语言词语背后的思维过程和价值判断。语言不仅是人类表达的方式，也是一种学习工具。事物通过语言表达出来之后，其中蕴涵的事物之间的关系也就被传递给我们，成为我们的知识和经验，指导着理解、认知和行为等实践活动。也就是说，人们在学习一个词语之后，除了在词语与所指对象之间建立起指称关系，同时也接受了词语中所构造出来的关于事物关系的思维模式、推理方法以及价值判断。当孩子在学习“火”这个词时，除了学会用它表达一种特指事物，同时也在词语的连接和使用中学习人类用“火”所构造出来的事物关系属性。如“火的颜色是红色”、“火是热的”、“直接接触火对身体有伤害”，等等。这些属性构成了人们的心理世界，表达着人们对世界现象的分类与排列方法，也包含了他们的价值判断。拜火教徒以特定方式表达着对“火”之神圣性的想象与认可，中国阴阳术士则一定是在五行关系中认识“火”，而西方科学家脑海中的“火”的概念则体现着科学的分类与思维方式。在知识社会学看来，这些关于“火”的概念都表达了事物的本质。事物本质与特定的知识体系密切关联，反映着人群对世界的不同看法和价值态度。这种研究立场和方法要求研究者能够超越对词语确定性的追寻，承认和严肃对待必要的语言歧异，从而对由此而来的话语实践保持一种同情的理解。这一点与研究的本土化立场其实是一致的。探寻词汇的词源学联系在法学研究中已经得到重视。如德国学者伯恩·哈德·格罗斯菲尔德在其著作《比较法的力量与弱点》一书中就解释过拉丁语系中recht和sprache,lex和lingua,law和language,nomos和logos在词源学上的联系。中国学者梁治平也在《法辩》一文中充分运用了语义分析方法，在中西方“法”内涵的差异性问题上得到了有益的结论。在宪法学界，也有学者开始对宪法学的词义问题进行分析。譬如，钱福臣比较了中西宪法概念的界定方法、内涵与外延以及内涵成分等差异钱福臣：《中西宪法概念比较研究》，载《法学研究》1998年第3期。；胡锦光、臧宝清探讨了英、日、中三个语言系统中“宪法”的词义由来及其相互关系胡锦光、臧宝清：《“宪法”词义探源》，载《浙江社会科学》1999年第4期。。徐祥民、刘惠荣在《关于宪法的历史考察》一文中则从法律史的角度出发，“在历史的发展过程中寻找在今天已经被概念化了的宪法最初的本质性含义”徐祥民、刘惠荣：《关于宪法的历史考察》，载《法学论坛》2002年第2期。。以这些学者的研究成果为基础，我们可以看到对“宪法”一词进行语义分析，至少能得到以下几点有趣的研究结论，对人们加深理解宪法及宪法现象颇有裨益。首先，中西方用“宪法”和“Constitution”来指称同一事物，但其内涵的容量和侧重点是不同的。由于古字中的“宪”有“悬”之义，而“法”指禁令刑罚，因此中国“宪法”主要从法令发布机关和方式、基本政制规条等角度，强调“宪法”的大法之义和重要性。这一点从90年代前我国宪法教材中的宪法概念中可以得到明证。那时的宪法定义多是强调宪法的阶级政治属性。而西方的宪法词义来自于拉丁文“Constitutio”，它的基本词义中有“组织、结构”等内涵，因此在概念内容中更强调宪法的法律属性，即宪法是一套调控国家机构及其权力运行的法律。另外，由于西方的“法”与“权利”是同一词源，因此“Constitution”包含着通过既定的规则体系来保障人们权利的制度想象。其次，学者界定定义的方法以及内在思考问题的方式都有着较明显的差异。中国学者总是试图找到一个固定的、本质性的宪法概念，用传统的概念定义方法来确定宪法的内涵和外延，并以此作为演绎宪法理论体系的逻辑起点。这种表达方式实际暗藏着对“学术正确”的遵从；而西方学者则不大喜欢采取下定义、作概念的方法。在许多西方宪法学教材或专著较难找到比较规范的宪法概念。即使在定义概念的时候，也往往从经验的角度，用实证的方法，从现象、内容和外部特征等方面来说明宪法的含义，而不倾向于从理性的角度，用本体论的方法揭示宪法的本质。他们在逻辑方法上更倾向于归纳推理法，再次，90年代后宪法概念的定义视角出现了多维度的发展趋势。新的定义方法大都不谈宪法的阶级性，而直接采取纯粹法理学的分析路径，把宪法的调整对象设定为某种基本关系，抽象出它所规定的内容。宪法调整的是国家权力和公民权利之间的关系。在两者关系之间，学者们大都认为公民权利高于国家权力，国家权力为公民权利服务。宪法应成为限制国家权力、保障公民权利的国家根本法。然而，从定义中我们也可以明显地看出宪法学者在宪法词义上的承继。如新的概念定义仍然将宪法看作国家的根本大法，来说明宪法的最高法律效力。这与汉语词汇中的“根本”和“最高”有密切关联。“根本”就意味着价值上的最高等级。当我们用“根本大法”和“最高效力”来理解“宪法”时，三者的连接已然成为无须逻辑证明的思维定势。而在这一点上，西方学者则是从权利与权力的逻辑论证国家权力结构及运行的法律化，以及法律位阶秩序等角度，来说明宪法的效力与适用。（二）研究关键词之二：“前见”与“语境”除了强调词语的非本质主义，知识社会学还吸收了阐释学、传播学等学科的理论创见，主张对知识传递过程进行情境化的研究。这种情境既包括主体者的“前见”（先前理解），也包含着知识构建与传播时的历史语境。其实，上节中的语义分析已经内含了对于“前见”这一范畴的理解。之所以说词语的本质主义是虚幻的，恰恰是因为“现代阐释学告诉我们，对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象之类的阅读对象）的解释，必然会受到阐释者的‘前见’影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的”刘星：《语境中的法学与法律：民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第2页。。当人们用一定语言进行思考时，必然受前人对一定词语中注入的意思的影响，但是后人只能用从小在文化中习得的固定词语去认识和表达事物，故这种前见是文化作用的结果，是不可避免的。同时，历史语境对理解知识体系也具有研究价值。人类的知识其实是由人自己创制出来的意义符号系统。而“意义并不是直接的和透明的，在经由表征化过程后丝毫未被触动。它是随语境、用法和历史境遇的变化而变化的油滑的家伙。因而它从不最终固定下来。它一直在推迟和延缓与绝对真理会面。它始终处在协商和改变状态，以对新的境况做出反应。它常常被抵制，有时候被激烈地争夺”［英］斯图尔特·霍尔：《表征：文化表象与意指实践》，徐亮、陆兴华译，商务印书馆2003年版，第9页。。因此，语境分析的方法对于解读主体者的话语知识体系及内含于其中的主观价值倾向十分必要。语境决定着主体者的主观情绪，是影响主体进行理解、选择和创造知识体系的重要因素。“前见”和“语境”密切关联，二者共同对认识过程的主体因素产生作用。把这两个分析工具引入宪法学的研究中，也是宪法的知识社会学研究的应有之义。它能使研究者更清楚地梳理我国宪法知识体系的成长过程，关注宪法在传入我国时国人的情绪体验以及相关知识建构中所包含的文化规制影响。若以这种知识社会学的立场来看，中国目前的宪法所包含的“前见”主要有三大部分：一是西方世界中的“宪法”理念和制度体系，二是中国传统的国家基本法知识，三是马列主义和苏联的宪法观。需要考查的“语境”除了东西方各自原初的社会宗教文化之外，尤其应该注意中国近代时期对宪法知识的移植与重构。因为在中国，现今意义上的法律学和社会科学皆产生于20世纪初，它们同是文化移植的产物。在这个时期，各种“前见”交互作用，知识的理论形态和实践形态互相影响，使得国人在用“宪法”一词接受西方文化中的“constitution”时又不得不变更它的具体内涵，刻入中国文化的痕迹。首先，在那个时代已经形成了这样的语境：民族独立、国家富强当作最高价值被突兀出来，成为国人批判传统和评价现实的主要标准，也是审视西学和学习西学的根本依据。国人言必称“文明”、“进步”、“自强”，而在这种充斥着西洋话语及其价值判断的语境中，“富强”无疑是平复民族创痛、强化民族自尊心的最具号召性的词汇。所以“追求富强”的价值观念和“追求实用”的工具理性，又取代了传统的价值观念和道德理性。西方文化中的种种要素必须与国家富强这个目的联系起来才能进入人们的讨论范围，而且那些被认为能够有效、迅速地提高国家实力的要素，则很快成为知识分子和大众的中心议题，并得到改造运用于中国的实践当中。先是军事、经济、教育等方面的引入，而后才是民主、宪政等制度文化的移植。宪法思想就是在这样的语境中被移植到中国文化中来的。郑观应在其《盛世危言》的序言中，第一次提出了制定宪法的主张。1908年9月，清政府颁布了《钦定宪法大纲》,“宪法”才成为我国官方的正式用语吴家麟：《宪法学》，中央广播电视大学出版社1991年版，第16页。。在这种语境中，对西方宪法文化的研究则必然地转换成为在宪政和富强之间探寻因果关系的实用性思考。那些无法与当时的国富民强任务相联系的因素无法进入文化者的视野。如宪政文化中的“有限政府”观念。内外交困的境况使得人们不可能要求一个限制自己权力的政府的出现，故这种观念就没有被解读出来。其次，语境中的传统思维更是影响着国人对西方宪法知识的解读。近代国人仍是在虚构的历史叙述中找寻理解西学的线索，满足心理上的平衡。如有人根据《墨子·尚同》中的“选天下之贤者立以为天子”，来论证“泰西有合众国，举民主，有万国公法，皆取于此”《格致古微》卷三，光绪二十二年刻本。。而湖南士人皮嘉佑对“平等”观念作这样的解释：“夫平等之说，导源于墨子，阐义于佛氏，立法于泰西。墨子之兼爱，尚同也，佛法之平等，泰西之人人有民主权利，爱汝邻如己，而倡为君民一体也，名不同而旨则一也。”《湘报类纂·甲集》上卷。康有为更是虚构出“孔子是天下改制第一人”的论断来支持维新变法的主张。另外，重构后的思想和观念通常用中国旧有的词汇和叙事方式表达，也传递了传统文化中的价值排序和思维定势。如国人用“民”来解释“人”。这种解读路径发展出来的“民权”观念是根本不同于西方宪法文化中的“人权”思想的。“民”的价值伸张，目的在于国家，培养民权仅仅是实现国家兴盛的一种方法。它是一种对传统儒家理论框架中“君”、“民”、“社稷”三者关系进行重新排序的观念结果，仍是从“君”的立场上考察“民”的传统思路。民众的权利仍需要国家的指引、统治者的代表得以培养和表达。文化重构后的“民权”观也必然带有传统文化中的古圣人观和民意观的影子。又如近代知识分子大都推荐西方的“议院”，但论证角度也都受到了文化前见的影响。早期文化学习者认为议院能够“上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮”,“有君民上下互相联络之效”王韬：《重民下》，载《弢园文录外编》。，故“泰西议院之法……英美各邦所以强兵富国，纵横四海之根源也”陈炽：《庸书·议院》。。他们根据这种观念设计的议院主要是民众参与讨论政务、传达民意给决策者的场所。后来，议院与民权联系，成为集中体现民权的制度设计。议院一立，国民能够参与国政，则可快速收集事务信息，集众人智慧进行决策。这种对议院功能上的认识不同于西方。在西方，议院是以社会契约论为基础的人民主权学说中的一种制度设计。由于主权属于人民，故由人民选举产生的统治者必须根据与人民之间签订的契约进行统治，而代表和表达人民意愿的议会则是主权在民的象征，人民通过它行使选举、罢免、创制、复决等权利。而近代知识分子所认为的议院则不具有以上功能，它是古代民意观改造西方文化后的一种产物。在打着“民意”旗帜的遮掩下，它更容易成为实现某种特定意志的工具。这一点我们从近代宪政运动的历史中可以明显看出来，国会经常被权势集团利用以实现他们的目的。这些宪法范畴的解读都是基于人们对于宪法价值的中国式认识而发生变形的。在语境和前见的作用下，以重构后的范畴结合起来的宪法制度也发生若干的变形，形成独特的解读方式。仿效西方所进行的制度设计在观念和运作上也因此充满了中国特色。如在宪法法律效力问题上，我们是用古代的“宪典”对西方宪法进行重构。据徐祥民等人考察，古代中国的“宪在宪法和宪令这两个双音节中的功能是强调法和令的重要，其含义是大、重要、崇高”，而“宪之大或重大之含义或者来自与其另一含义，即悬”徐祥民、刘惠荣：《关于宪法的历史考察》，载于《法学论坛》2002年第2期。，来自于法令发布机关以及发布形式，但却没有西方文化语境中“Constitution”所包含的“组织”、“结构”之内涵，因此，用“宪法”对译西方词汇，虽然能够解读出来宪法的根本法、大法的概念内涵，但有关法的效力位阶问题则在解读中是无法涵盖和理解的。由于在古代，宪典是被当作“祖宗大法”，主要起到彰显法统的政治象征功能，而它的实际法律效力往往被皇帝敕令、有关部门颁布的科比所补充、取代和突破，因此，由它解读出的宪法，也主要发挥着国家政权的象征作用，而在现实中，宪法的最高效力往往被忽略，有些宪法规则也没有形成对于其他部门法规则的统摄。又如，在权力的分配与运作规则问题上，是用传统社会的分工原则解读了西方用以维持法治体系的分权原则，即权力总是集中于一处，其他只是分工配合而已。另外，西方宪法中的正当程序观念也没有被解读出来。传统的实益公允原则使得我们无法认识到程序自身的价值。程序性的制度规定及其运行，都可以用一些实体上的正当理由予以放弃或突破。在人的法律地位问题上，虽然接收了国籍、公民等这些西方宪法中的范畴，但是在传统社会有关“民”的知识的影响下，以平等、自由为核心的人权思想很难被近代知识分子所理解。中国式的公民观始终要分层次的，分为“先知先觉”、“后知后觉”和“不知不觉”，分为“敌人”和“同盟者”。不同层次的人在权利义务配置上必须区别对待。当然，随着社会的进步，国家立法中公民法律处遇的区别可能已经淡化，但是日常生活中人们的微妙态度将长期彰显着这种区别。当然，以上例证仅是为了说明研究工具有效性而作的粗略分析。若要更深刻地理解和应用前见与语境的分析工具，我们必须把中国近现代宪政史看成一段复杂的意义传播过程，而“传播不再仅被理解为是信息量或意义的同质流动过程，而更重要的是意义的建构、散布、解释、协商和争斗的过程。这个意义过程既遵循语言自身运作的规则，又是受社会历史情景规约的语言与现实的互动过程”胡春阳：《话语分析：传播研究的新路经》，上海人民出版社2007年版，第13页。。（三）研究关键词之三：话语分析除了语义、语境和前见这三种分析手段之外，西方知识社会学基于对语言和意义问题的关注，还吸纳了符号学、传播学中的“话语”（discourse）话语与语言（language）在学界使用中并不完全明确，他们意义相近但也有不同。“语言”包括声音、意义单位和语法结构，而“话语”则有两个层面上的意义：1.语言学上的使用。这里的“话语”通常与“语言”重叠，指连接在一起的口头或书面的片断，事实上指比一句话大的任何口头或书写单位。话语分析研究这些片断或语篇是怎样组织在一起的和它们在沟通活动中是怎样被使用的。2.社会学上的使用。这里的“话语”用来指更加抽象的社会现象。其流行用法深受福柯的影响。福柯的“话语”概念是指发生于一个社会内部、围绕一个问题或一组问题进行的大范围讨论。他注意到人们谈论问题的方式以及对问题的思考与行为的结果（这些都是话语分析的内容），与权力结构和权力运作有着千丝万缕的联系。话语间的竞争反映了社会权力结构，话语既是权力的一种工具，也是权力的一种结果。以此思考结论为基础，他研究了惩罚的话语和性的话语，并形成著作。参见［美］约翰·M.康利、威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》，程朝阳译，法律出版社2007年版，第8—9页。也有西方学者把这两个层面意义上的话语区分为微观话语（microdiscourse）和宏观话语（macrodiscourse），而本文注意的是第二层面的话语概念，即宏观话语分析研究。这一概念。应用于政治、法学领域的主要表现形式是通过话语的分析研究，去讨论言说者和言说现象背后的权力现象。把话语、意义与权力联系在一起，使语言的权力问题研究形成波澜壮阔之势的人是福柯，阿尔都塞、葛兰西、赛义德等人也从不同的侧面阐明了语言的权力问题。在这些学者的研究中，语言的使用目的受到了极大关注。目的的差异性导致了意义争夺的不可避免，而对意义的争夺就变成对现实的解释权的争夺（话语权），从而也就成为对世界现实利益的争夺，意义系统的构建与传播实质上是人群在权力系统的策略操作下所形成的一系列事件。奥斯丁所言的“说话就是做事（to say something is to do some⁃thing）”J.L.Austin,How to Do Things with Words.Oxford University Press,1991.转引自王人博《庶民的胜利——中国民主话语考论》，载于《中国法学》2006年第3期。讲的就是这个道理。“‘话语分析’（discourse analysis）一词由美国结构语言学家哈里斯（Zelling S.Harris）于1952年最先提出，此后它作为现代语言学的专门术语被广泛使用。”［美］约翰·M.康利，威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》，程朝阳译，法律出版社2007年版，“法律权力运动的语言面向（代译序）”第13页。20世纪70年代初期，由于社会学、人类学、心理学和人工智能等领域的参与，话语分析迅速发展成为一个独立的研究领域和重要的语言研究方法。80年代以来，“话语理论”给人们思考一切合法性问题提供了有力的工具，“人们把所有文学话语、新闻话语、历史话语、法律条文、身份表达、各种写作乃至科学报告都看作是社会地和历史地建构的，是各种文体规则、叙事元素、权力建制资源的配置和再生产，是各种欲望和意识形态的重新编码，是一种话语的和意义的游戏。然而，所有这些叙事的话语都标榜自己是中立的、客观的、纯洁的。因此，对种种谈论、表达方式作历史的、语境的运作，发现那些使自身合法化的概念运作的秘密就成为话语分析的策略”胡春阳：《话语分析：传播研究的新路经》，上海人民出版社2007年版，第12页。。这种问题意识和分析理路早在马恩著作即可见之端倪，明见于福柯、布尔迪厄等人的研究当中，而今在一些新马克思主义者以及后现代主义者的著作中已经见之不鲜了。既然话语是权力的核心，那么法律作为一种组织和施行权力的技艺，必然是在法律语言、法律话语的运用中展现其特性的。注重法律话语的交叉研究，既能揭示话语背后的权力、歧视、不平等等一般性法律问题，又有助于突破传统的法学研究范式，实现法学的语言学转向。在这一点上，国外的法学研究值得我们借鉴。从学术史来看，“国外对法律语言的研究肇始于‘二战’以后的法律实证主义，并随着语言学本体研究的发展，经历了两次语言学转向”［美］约翰·M.康利，威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》，程朝阳译，法律出版社2007年版，“法律权力运动的语言面向（代译序）”第18页。译者认为，第一次是在前期维特根斯坦的逻辑实证主义思想影响下发生的法学中的“语义学转向”，以哈特创立、麦考密克和拉兹等人继承发展的“新分析法学”，以及以沟通理论、符号学、修辞学、论证理论等为背景的法学理论为代表。第二次是随着语用学、篇章语用学、哈贝马斯的理性商谈理论以及后期维特根斯坦的日常语言哲学的兴起，法学出现的“语用学转向”，即由过去的对法律文本的语义学分析转向以法行为中的语言、法律发现程序、法律应用与法律遵从的关系、法律决定的形成等为内容的语用学分析与证明。。由于本节仅在说明话语分析在法学、宪法学领域的工具性意义，因此对这一点不复多言。法律作为一种话语文本，其背后也关涉了复杂的利益—权力关系。这一点与法律经济学的研究旨趣颇为接近。如英国1865年颁布了一部有名的《红旗法》（Red Flag Act），规定刚刚问世的汽车在城内行驶不得快于每小时2英里，在城外不得快于4英里。为了保证做到这一点，法令竟要求每部车上路时必须有人举红旗步行在前。参见周其仁《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年版，第175页。该书中有很多例证用以说明法律条文背后的利益博弈。如若我们关注到当时英国的交通行业格局，便能轻松地理解法律为何如此言说；因为该项法令在于保护传统马车生意不受汽车的竞争威胁。利益关系影响了人们对事物的言说方式与话语内容，而话语本身则会表达某种权力系统的内在结构，即统治者对利益关系的态度、组织与操作策略。与法律经济学着重采用“成本—收益”的理论工具去分析制度设计的效能性问题不同，话语分析的关注重点是探究法律文本（包括法学思想、法观念、意识形态和法律文件）背后的“谁在说话”以及“如何说话”等权力运作策略的问题。在这些问题得到充分讨论的基础上，才牵扯出话语文本与既存利益—权力格局之间关联性的研究视阈。通过话语分析，我们可以深入讨论和解释某一法学概念、法律思潮或者法律文件发生变迁的历史过程。如以西方宪法学中的“主权”概念为例，从教会主权到君主主权再发展至议会主权，乃至人民主权，这个概念的内容增减与表达变化，浓缩了宗教教会与世俗国家、专制君主与封建贵族、庄园地主与城市市民之间复杂的权力斗争历史。又如，从沃特金斯的研究中可以看到，西方宪法发展史过程的三大理论思潮（自由主义、保守主义和社群主义）实质上是中产阶级、贵族地主、农民阶级以及都市无产阶级在利益博弈格局中的话语表达，这些利益集团的话语在历史情境下的复杂实践，诞生出宪政主义这一产儿，成为支配现代西方政治的主要传统。参见［美］弗雷德里克·沃特金斯《西方政治传统：近代自由主义之发展》，李丰斌译，新星出版社2006年版。话语背后隐藏着一种关涉利益的权力策略，这一点在中西方宪政历史中都有明证。在18世纪北美的英国殖民地上，中产阶级因其母国采取重商主义政策而对本地工商业造成的阻碍感到不满，他们首先利用英国既有的宪政传统，以“无代表不纳税”的口号呼吁对母国的殖民地政策进行调整，要求另立美洲地方议会。当改革建议未获实现时，作为推进殖民地改革话语的言说主体，中产阶级内部也发生分化：一部分深受英国法治传统教育的有产者并不赞成用革命的方式去震荡既有的社会秩序。为了争取民众支持，取得革命胜利，诸如亚当斯等革命者大力宣扬主权在民的政治原则。这种话语策略果然激发出下层民众的革命热情，并帮助中产阶级取得了独立战争的胜利。然而，美国并没有出现法国式的“民主暴力”参见朱学勤《道德理想国的覆灭：从卢梭到罗伯斯庇尔》，上海三联书店1994年版。局面。中产阶级领袖意识到绝对主义的政治理念对自身阶层利益的冲击，于是，“对政府权力的不信任，哪怕这个政府是民主政府”、“必须以法律限制政府行为”等诸如此类的言论出现在汉密尔顿等人的著作中。传统的法治、自由信念在话语体系中重新获得恢复，并与民主、人权话语一道支配着美国国父们完成了伟大的宪政设计。关于中产阶级在美国宪政史中的作用及其原因分析，可参见［美］弗雷德里克·沃特金斯《西方政治传统：近代自由主义之发展》，李丰斌译，新星出版社2006年版，第117—121页。美国制宪与经济利益集团之关联分析，可参见［美］查尔斯·A.比尔德《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版。而在法国大革命制宪过程中，我们也能看到，不同阶层的代表基于各自不同的利益对宪法内容提出不同的要求。如工商业代表要求经济活动的自由权，排斥权力对劳资关系及其他社会关系的介入，并要求权力分立来防止权力集中，主张采取限制选举制以排除一般民众阶层参与政治；与之形成鲜明对比的是一般民众阶层的宪制话语。他们要求对经济自由进行积极限制，提出对经济上的弱者进行必要的帮助，而在政治上，他们认为权力如果脱离人民的控制，即便权力分立也会被滥用变质，因此，他们诉诸体现“民主集中制”色彩的人民主权言说，主张所有执政者必须置于主权者的人民控制之下，贯彻和实现“源于人民，服务于人民的政治”参见［日］杉原泰雄《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶、梁涛译，社会科学文献出版社2000年版，第13—14页。。在我国民初开启共和宪政之时，以孙文、宋教仁为代表的革命党人先是于《临时政府组织大纲》中确立了总统制的政制结构，后在袁世凯成为总统唯一人选时放弃既定的宪制设计，虽仍置大总统，但以各种宪制条文把《临时约法》的政制精神修改为责任内阁制。前后宪制话语的变化，其实与革命党人不信任武人袁氏，希望以责任内阁、议会竞选等制度来架空总统实权的权力目的有关。革命党人一方面用国务总理、国务员的副署制度牵扯与防范袁大总统，另一方面又对议会选举有充分的自信，意图以国会选举的胜利来控制政治权力，故而所设计的责任内阁制并没有像西方国家那样，规定总统、总理对于议会的不信任权与解散权以达致权力结构的制约平衡。荆知仁：《中国立宪史》，台湾联经出版事业公司1983年版，第226—232页。宪制话语的精神核心仍在于确保革命党人对实权的把握，而话语则充分反映出革命党人的政治意图。由此可见，把话语分析作为研究法律文本变迁的一种理论工具，能使我们较为清晰地理解宪政史中的这种因人置法的话语言说与权力策略。通过以上例证，本节展示出知识社会学的若干分析工具的理论有效性，以期作为传统法学研究方法的某种有益补充。对词语概念的非本质处理，强调知识存在的语境理解，关注知识主体的先前理解在知识体系建构中的作用，利用话语分析牵连和解读知识体系背后的权力现象，这些隶属于知识社会学的研究视角若能得到学者们的重视和自觉运用，相信会给法学研究领域带入新的启迪。更重要的是，这种方法论可以将传统与现代、东方与西方串联在研究中，从而突破法学和法律必须以西方或现代类型作为典型取向的价值预设，树立一种价值相对中立的本土性的研究立场。从时间层面上看，在近代中国发生的宪法知识解释与重构过程已经结束了。重构后的宪法范畴与制度理解也随着实际发生的法制建设过程得到很大程度的整合。可以这么讲，我国的国家基本法知识已经发生了更新，并在一定程度上达到了体系内的自洽。这种知识体系已经构成了我辈学者理解宪法概念、思考宪法价值和设计宪法制度的一种“前见”。知识社会学的分析工具，应被学者纳入自己的研究视域中，成为推进我国宪法本土化研究的重要理论工具。四 法律的文化研究：一种立论的立场其实，从上节的交代中就可以看出，采取诸多方面进行研究的一个重要目的在于回归到对法律认识的本土性立场上来。这种本土性立场实际上就是强调一种文化立场，即找寻和分析弗里德曼所说的“整合制度，决定这一法律制度在整个社会文化中位置的价值与态度”Friedman,Lawrence M.“Legal Culture and Social Development”,Law and Society Review.p.34.vol.4,No.1.的法律文化。因此，本节需对文化等概念稍作解释。“文化”（culture）一词作为社会科学广泛使用的概念主要来自人类学。它是这门学科的核心概念。人类学之父英国人爱德华·泰勒在其著作《原始文化》一书中第一次对“文化”概念作出定义：“文化或文明从民族学的广泛意义上说，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何其他作为社会一成员的人所习得的能力与习惯的复杂整体。”C.Gamst,et al.ed.Ideas of Culture: Sources and Uses.New York: Holt,Rinhart＆ Winton,p.36.从这一定义可以看到，在人类学学科初建时，学者对学科范畴的理解还比较含混，因此文化概念本身所包含的内容比较广泛。尽管如此，这一概念仍随着泰勒的经典表述而广泛传播。至1952年，美国人类学家克罗伯和克鲁克洪在对164种文化定义进行详细分析后，提出了自己的文化概念：“文化包括外显或内隐的，通过象征符号习得并传递的行为模式或规定行为的模式，它构成了人类群体的特有成就，其中包括体现这些象征的器物；文化的基本核心包括传统的（即由历史衍生并选择的）思想，尤其是附在这些思想上的价值观念；文化体系一方面可认为是行动的产物，另一方面又可视为左右行动的因素。”与泰勒的定义比较，他们的文化概念突出了行为模式和象征符号的内涵，更加强调了价值观念在这一概念中的核心地位。但是，泰勒经典的文化概念对学者们的认识仍存有较大的影响力。例如克鲁克洪在《人类的镜子》一书中，就把“文化”先后理解为“人们的总的生活方式”,“个人从群体习得的社会遗产”,“思维、感情和信仰的方式”,“对行为进行的抽象”,“人类学家关于一群人实际行为方式的理论”,“汇集了人们习得的一切的总仓库”,“一套针对重复出现的问题的标准指南”,“习得的行为”,“一种规范性的调整行为的机制”,“一套适应外在环境和他人的技术”,“历史的积淀”，等等内涵。对此，后辈学者格尔茨评论道，与泰勒的“复杂整体”的“大杂烩”文化观一样，克鲁克洪也把人们带进了“一滩思想的泥沼中”转引自林同奇《人文寻求录：当代中美著名学者思想辨析》，新星出版社2006年版，第209页。。20世纪60年代，随着美国学术界对人类经验复杂性认识的日益加深，文化人类学的概念和学科体系得到进一步厘清，学者们逐渐抛弃了泰勒、克鲁克洪等人的包罗万象的文化概念。文化理论大体可分为两大类，四个流派。一大类是把文化视为适应环境的系统，即把文化最终归结为适应环境的客体性的行为模式。文化演变是自然淘汰的适应过程，其中和生产直接相连的科技、经济生活与社会结构是文化的基础或中心，而意念性的组成部分是衍生的。这一派的代表人物有怀特、萨林斯、哈里斯等人，他们带有不同程度的唯物主义色彩，有的采用某些马克思主义的概念。另一大类则把文化视为意念性系统，即认为文化是由主体性的要素，如知觉、形象、抽象概念、情感、价值观念、态度等组成。这一类又可分为三派：第一派认为文化是一种认识系统，其代表人物古迪纳夫说道：“文化不是物质现象，不包括物、人、行为或感情。它只是某些事物之间的一种组合，是存在于人们心中的各种事物结合的形式，是人们为了察知、联系或解释事物的模式。”Keesing,Roger M.Theories of Culture,Annual Review of Anthropology,1974,M.3: 77.他们把文化看成和乔姆斯基的语言能力类似的东西，是在可观察到的事物背后或者下面的代码，只要掌握了这套存在于个人内心心智中的“文化语法”，就可以像人们由于掌握了语法规则而能生成无限合乎语法的句子一样，可以生成合乎社会规范的种种行为。例如，美国学者梅克林就认为自己所进行的美国文化研究的目标在于“揭示美国人赋予周围环境以意义，并用以生成这一环境认为适宜或可接受的行为”Mechling,Jay,“In Search of an American Ethnophysics”,In the Study of American Culture:Contemporary Conflict Deland,Florida: Everett/Edwards.1977,pp.241—277,p.245.。第二派将文化看作结构系统。法国人列维·斯特劳斯对这一派影响较大。他们认为文化是人类心智创造、积累而成的社会共有的象征性结构。人类生活的物质世界只提供了文化的原始材料，由带有普遍性的人类心智逐步塑造成为内容各异、而基本形式类似的结构。研究文化的最终目的是探索这种超越个人乃至特定文化的带有普遍性的内在结构。第三派视文化为象征系统，其代表人物是格尔茨。他的文化定义是：“（文化）是指由历史传递的、体现在象征符号中的意义模式（patterns of meaning），它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”与马克斯·韦伯一样，他认为“人是一种悬挂在由他自己织成的意义之网中的动物”，因此其所主张的文化“就是这些意义之网”,“本质上是符号性的（semiotic）”Geertz,Clifford,The Interpretation Cultures.New York: Basic Books,1973,p.5.。根据以上学术史的理论梳理，文化学学科所言的“文化”，并不是如我国学界传统所认为的那样，是人类文明进步的成果总和，而是一套由历史传习下来的价值判断系统，它支配了人们的思想和行为方式。它主要是通过语言、思维定势、致思途径等机制，在无意识领域中发生作用。参见陈晓枫主编《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1—13页。如爱斯基摩人的语言系统中有数十个关于“雪花”的单词，这种语言现象显然凝聚了他们对于自身生存条件的经验认识以及价值态度。这种文化通过词语得到传习并成为控制人们行为选择的正当理由。法律文化则是“一定民族从历史传习中获得的、要求个人按特定模式进行法律实践和法律思维的指令系统”陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第13页。。这一概念能够解释实在法这里的“实在法”指的是在现实生活中真正对人们行为发生规范作用的规则。这个概念有点类似于埃利希所说的“活法”，也与吴思的“潜规则”研究有着相同的问题意识。与国家颁布的法律存在差异性的原因。在一国用以调整人们行为的法律体系背后，还存在着对这一法律体系进行评价的观念价值系统。它对个人行为影响巨大，以至于人们可以不去遵守制定法，或者在执行制定法的过程中扭曲立法本意，从而使扭曲结果更加符合这一评价体系。正如弗里德曼所言，法律文化“是关涉法律的价值和态度之网，它决定了人们何时何地以及为何诉诸或弃绝法律式政府”。它产生于一个民族特定的生存环境，是该民族在历史发展过程中所形成的关于行为模式以及控制方式问题的经验—知识—价值系统。原始初民的原生型行为规则，对法律文化的民族特质具有决定意义，它以“童年记忆”的形式成为该民族法文化的最初基石。然而，不同时代的生存问题可能会导致法律经验、观念以及法知识发生变化。在漫长的历史长河中，各代的法律实践和法律思维不断地覆盖在原始基石上，丰富和建构着法律文化的体系。但其核心成分会在历史变迁中沉淀和凝结下来，构成这个民族的法文化个性，支配着该民族人群对法现象的理解以及正义公正观念的形成。通过法律文化的作用，人们既获得了种种关于禁忌、行为模式等知识与技能，同时也接受了历史传习下来的有关法现象、正义公正问题的意义图式，从而形成了对现行法律知识体系的价值判断。人们从这种文化对法现象（包括法律制度、设施、法律思想、理论以及法律的运行）的评价判断中获得公正与否的感觉，从而调整自己的行为：如果这种判断与现行法律基本一致时，人们会感到社会秩序良好、司法公正，从而遵循法律的规定；而当这种判断为负价值，与现行法律体系发生冲突时，则会发生法律的立、改、废，人们也往往选择规避法律的行为。就近代舶来的权利话语而言，我们认为，在传统文化的作用下，它实质上已经被处理为中国式样的话语模式。这种文化重构现象，穿插于中国百年宪政史中，深刻地影响了中国人对“权利”的理解以及相关宪法问题。而其文化母体则是古代宗法专制社会的财富利益观念，以及在这种观念支配下所产生的相关制度规则，主要表现在家族法和财产法中。因此，本书站在法文化研究的立场上，运用知识社会学的分析手段，旨在考察西方宪法知识图式中的一个核心概念——“权利”——是怎样被移植到中国，在中国近现代语境中发生了怎样的文化上的译释实践，以及传统法律文化如何制导人们对权利的理解与相关的宪法制度设计等一系列问题。所有的问题意识总结成一句话，即我们中国人是如何学习言说“权利”的。当然，由于自晚清以来，国人一直致力于政治观念和体制的更新与改造，而主要以西人的宪法体系为主要的借鉴与移植对象。因此，本书势必会出现对中西方权利观念、文化传统诸多方面的种种比较。需强调的是，比较并不意味着本书要作出道德式的评价；比较的主要目的在于智识上的反思，是为了更清楚了诠释东西方文化中相关问题上思考的差异。这也是文化思考贯彻文章始终的一种表现：“我们是被决定着的”。其实，每个法律体系都是各种决定性因素特定结合的独特产物，每种文化都有其特定的法律，而每种法律都有其特定的文化。应该承认，宪法是西方世界独特的知识系统和制度体系。但文化不是一座孤岛，每一种文化都会随着交往的加强而彼此影响，由此而来的交叉文化可能使区别变得模糊；因此我们必须比往常更感觉灵敏和有辨别力。一般而言，在我们能明白外语文本以前，我们都必须使自己熟悉其文化背景，因为文本中词语的选择和意义取决于其文化背景。理解这种交叉文化的作用，是为了更清楚地认识我们自己，更好地发挥出人类共有的聪明才智。最后，请允许我以海德格尔在《存在与时间》中的一段话作结，以再次强调本书思考的构想始源：“在我们的时代，对‘存在’一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出‘存在’的意义问题是恰当的。但是，我们今天为我们自己无力理解‘存在’而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”［德］马丁·海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店2006年版，第1页。

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