科学与价值:作为实践理性的法律推理导论

正确的法律推理是实现正义之路。随着人类文明的进步和法制民主化进程的加快，作为实现法制民主化的重要手段的法律推理也日益为人们所重视。近代以来，法律推理问题——法律推理的本质和在法律实践中的作用问题——得到了法律实际工作者和法学研究者的热烈讨论。芬兰法哲学家阿尔诺（Aulis Aarnio）教授甚至认为：“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接的争论问题是有关（或直接处理）法律推理本质的问题。”A.Aarnio et al.，“The Foundation of Legal Reasoning”，A.Aarnio and N.MacCormick ed.，Legal Reasoning I，Dartmouth Publishing Company，1992，p.233.在当代，法律推理不仅是法理学和法哲学中的一个核心论题，也逐渐成为一般论证理论的指引性论题。英国的哲学家图尔敏就说过，既然在数学之外论证的有效性并不取决于其语义形式，而是取决于它们辩护的争论过程，那么，那些想研究实践推理的逻辑学家们就应当从数学那里离开转而去研究法学。当代逻辑学正发生一场如我国逻辑学家鞠实儿教授所说的“认知转向”。鞠实儿：“论逻辑学发展的方向”，《中山大学学报》（社会科学版）2003年第1期。认知转向实际上就是向人的实际认知过程的转向，向人的日常思维过程的转向。法律活动中的思维，是人类实践理性思维的一个很具有代表性的思维活动。因而，法律推理的研究对于人类认知逻辑的研究就具有典型的意义。在本书中，作者将对法律推理中比较有代表性的几种推理做简要的考察，试图准确描述法律推理如何处理确定性与不确定性、科学理性与价值理性的关系。法律推理中处理法律实践问题的方式对类似学科不无启发性作用。什么是法律推理？在法律推理的性质和作用问题上有什么样的争论？本书关于法律推理的论述包括哪些内容？这是本导论部分所要解决的三个问题。“推理”一词在英语中是“reasoning”，“reasoning”是一个多义词。它既有推理、推论的意思，又有论据、论证的意思。其词根“reason”有动词和名词用法。做动词用时，既表示“推理”，有时又用来表示更广义的“思考”的含义，还有人用它来表示多主体间的“讨论”和“辩论”。而作为名词，则表示“理由”。《牛津法律大辞典》对reason一词的解释是：能够鉴别、判断、评价、认识真理以及能使人的行为适合于特殊目的的能力。而《韦氏新大学词典》的解释是：（1）按逻辑的方法而思维，或者依论据或前提之理由而推考或按断；（2）指以理由解释以及辩论证明之，折服之，或感动之。至于“推理”一词，《牛津哲学词典》将其解释为：“任何从一组前提当中得出某一结论的过程都是推理的过程。如果这个结论涉及人们做什么，这个过程就被称作实践推理，否则即为纯粹推理或理论推理”。在逻辑教科书中，推理是指从一个或多个命题推出一个或几个新命题的思维形式或思维的过程。通过推理得到的命题称为推理的结论，而作为得出结论的理由的命题叫作推理的前提，前提和结论之间有一种理由上的支持关系，这种推理关系表现为一些特定的思维的形式，从前提到结论的思维过程所依赖的思维形式也就被称为逻辑推理形式。“法律推理”一词的英文表示是“legal reasoning”，“le-gal reasoning”是从“law of reason”和“legal reason”演化而来的，而“law of reason”有“理性的法律”的意思，“legal reason”有“法律推理”和“法律辩论”的意思。从以上的几个词的含义中我们可以看到“legal reasoning”有通过论辩的方式或者推理的方式达到合乎理性的法律结论的含义。法律推理就是要通过理性的方式说出正当理由，说服人们接受某个法律结论。法律推理问题是法哲学的基本问题之一，在这个问题上的争论比其他任何问题都针锋相对。仅就法律推理的概念来说，就是一个争论颇多的问题。法律学者们在不同的意义上使用法律推理一词。目前国际上对法律推理的理解基本上可概括为三种观点：第一种可称为形式逻辑法律推理观。形式法律逻辑观认为法律推理无非就是一般形式逻辑推理在法律中的运用。《牛津法律指南》的解释是：“法律推理大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”沃克编：《牛津法律指南》，英文1980年版，第1039页。法律逻辑即应用逻辑法律。这种逻辑观在19世纪初期的形式主义法学和概念法学那里达到极致。法律推理过程“就是一个从以查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程”沈宗灵：“法律推理与法律适用”，《法学》（上海），1998年第5期。。第二种可称为非形式逻辑法律推理观。非形式法律逻辑观认为法律推理是一种得出法律结论的独特的智力方法，而不是形式逻辑的简单应用。比利时学者佩雷尔曼认为：“法律逻辑并不像我们通常所设想的，将逻辑应用于法律。我们所指的是供法学家，特别是供法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”Chain Perelman，Justice，Law and Argument：Essays on Moral and Legal Reason-ing，D.Reidel Publishing Company，1980，p.140.第三种可称为综合法律推理观。综合的法律逻辑观认为法律推理不仅包括形式逻辑的应用，也包括其他的方法。其代表有伯曼和博登默海等。比如，博登默海指出，除了形式推理外，辩证推理和法律修辞也应包括在内。伯曼认为，英美等国家的法律推理常常相当于法官在断案中用以得出结论的智能过程，德法等具有法典的国家，法律推理则常常用以维护和论证法律原则的合理与一致。Harold J.Berman，“legal reasoning”，David L.sills ed .，International Encyclopedia of the Social Science，Vol.9 - 10，The Macmillan Company＆the Free Press，1975，p.196.就国内而言，有的学者在非常广泛含义上使用法律推理概念，它包括立法推理、司法推理、执法推理、法律实施的推理和公民日常法律推理，甚至包括学术界讨论时进行的法律推理等。有学者将法律推理分为广义和狭义。广义的法律推理包括有法律效力的推理和没有法律效力的推理，而狭义的法律推理指具有法律效力的法律推理，它又包括立法推理、司法推理和执法推理。根据国内学者赵玉增在“法律推理研究述评”赵玉增：“法律推理研究述评”，《泰山学院学报》2005年第5期。一文中的总结，国内对法律推理的含义的理解分为泛化的理解和窄化的理解，在泛化的理解中，又有方法的泛化、内容的泛化、多视角的泛化，有的还认为法律推理包括形式法律推理和辩证法律推理。在窄化的理解中，又有审判三段论的法律推理观、司法推理的法律推理观、规范法律推理观以及法律论证的法律推理观等。正因为对法律推理含义理解大相径庭，所以，在具体分析法律推理之内容之前，我们就有必要对本书中使用的“法律推理”一词的含义稍作规定或者说约定。本书中所说的法律推理是指立法推理和司法推理，在实际用法中又主要是指司法推理。是指法官审判案件，获取法律判决的手段和方法；又是指法官审判的一种实践理性的思维过程。笔者以为，在上述的各种法律推理中只有法律适用的司法推理最集中反映法律推理特征的推理形式，因此我们在本书中所分析的法律推理主要是指司法推理，即审判推理或叫做法律适用的推理，包括司法行政工作人员适用法律过程中运用证据认定案件事实，援引适用于该案件的法律规范的活动以及将案件事实与法律规范相结合以得出判决结论等过程中所运用的法律推理。简单地说，就是为某一判决结论提供法律理由的一种思维活动。就法律推理的具体形式而言，本书持一种综合的法律推理观，即在法律推理中既有形式的法律推理又有非形式的法律推理。在法理理论中，法律推理也经常是在司法推理意义上使用的。比如有人认为：“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1994年版，第439页。又有人指出：“法律推理是法院审判案件获得法律判决的方法，同时它也是证明法律判决的合理性最重要的方法。”李桂林：“论法律推理的合理性要求”，《现代法学》1999年第6期。我国学者德全英、解兴权在“法律推理论纲”一文《新疆大学学报》（哲学社会科学版）1998年第3期。中认为：法律推理是指法律人（尤指法官和律师）利用法律理由推导和论证案件判决结果的过程。本书中所使用的法律推理的概念，在绝大多数情况下，与德全英等学者的上述定义基本一致。自法律推理产生以来，该推理就作为法律实践中的一种基本思维方法得到运用，但作为一种研究对象得以注意和重视，却是近代以来的事情。在法学界，直到18世纪末19世纪初分析法学派的诞生，法律推理才真正引起注意和研究。20世纪60年代后，法律推理真正成为法哲学和法理学研究的热点和中心，在20世纪80年代，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》将法律推理列为法哲学讨论的论题之一。1984年12月西方法学家在意大利的米兰举行了有史以来的第一次“法律推理”国际学术讨论会。在我国，对法律推理的关注更晚，这有其特殊的历史原因，在那个史无前例的年代，法制遭到破坏，而形式逻辑被等于形而上学，“法律”与“逻辑”的地位岌岌可危，“法律逻辑”的地位也就可想而知了。法官在判决时考虑得更多的是政策的需要，判决书上常常见到“民愤极大”等字眼，而不注重对过程和判决理由的说明。在新时期，中国法律制度日益健全，人们逐渐关注法律的公正性问题和法律的确定性等问题，开始关注法律的逻辑性的问题，法律逻辑开始得到重视，也开始研究国外学界的法律逻辑思想。法律推理——为司法判决寻找正当理由，是现代法制社会法律的基本特征。在司法实践中是否重视法律推理的作用是区别法治与人治的一个标志。法律推理就是为判决提供正当理由，说明它具有说理的作用，是与长官意志相对的概念。它的产生是法律本身的要求。张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第118页。前苏联一位颇有影响的法学教授库德里亚夫采夫在《定罪通论》一书中说：“逻辑学对法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律，造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审理案件时严格遵守正确的思维规律——对于每一个法律工作者是基本的不可缺少的要求。”［苏］B.H.库德里亚夫采夫：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第59页。有法学家认为，法律就是一个完全的、无缺陷和漏洞的规范体系，法官的任务就是简单地运用法律，法律体系的规范能为法官所遇到的所有案件提供法律依据，无须法官造法。而许多国际著名法学家对法律推理的司法意义都有清楚的认识。美国法学教授帕托（B.L.porto）认为：“正如一个想用意大利语交谈或者准确地做生物学试验的人必须学习和能够掌握一套独特的规则、原则和结构一样，一个人如果想了解律师和法官如何解决案件就必须熟悉独特的法律推理的方法论。”Bran L.Porto，“Legal Reasoning and Review”，David A.Schultz ed.，Law and Politics：Unanswered Question，1996，p.11.但是，并不是每位从事法律实践和研究的学者都同意以上看法。在法律结论有无正确答案、法律推理在司法实践中的作用问题上，存在着三种主要观点：第一种是强调法律推理有唯一正确答案的形式主义。比如以德沃金为代表的极端的形式主义者认为，任何案件包括疑难案件都是有唯一正确答案的，法律推理能指引司法实践达到这一确定的结论。德沃金说：“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只有‘不同’的答案，我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”［美］德沃金：《法律帝国》，常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第Ⅱ页。第二种是否定法律有正确答案的怀疑主义。如以霍姆斯、卢埃林为代表的怀疑主义者认为，法律结论是依据不确定的法律事实和模糊的法律规则作出的，而法官个人的因素在法律判决中又起主要的作用。无所谓正不正确的法律判决。霍姆斯对形式主义法律推理观进行了尖锐的批判，他指出：“逻辑的方法和形式迎合了那种对明确性、对静止不变的渴望，这种渴望存在于所有人的心目中。但是，确定性一般说来是幻想，静止不变也不是人类的命运。在逻辑形式的背后，存在着一种判断，涉及的是相互冲突的立法根据的相对价值和重要性；的确，这种判断常常是不清楚的和无意识的，但它却是整个进程的根基和核心所在。你们可以给任何结论披上逻辑的外衣……但是，你们为什么要这样做呢？”Oliver Wendell Holmes，The Path of the Law，10Harv.L.Rev.p.457.见伯顿著《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第95页。卢埃林等则从法律规则和法律事实的不确定性来批评形式主义的法律推理观。第三种是折中主义。波斯纳等许多法学家走第三条路线，即折中和调和的路线。他们认为，大多数案件是可以根据三段论的推理来求得正确答案的，但有少数疑难案件是不能单纯依靠三段论推理的形式得出结论的。比如综合法学派的博登海默在《法律推理与法律理论》一书中认为，简易案件可以用形式逻辑的三段论就可以得出法律结论，而在复杂的疑难案件中通过实质法律推理，通过价值判断也可以得出结论。伯顿也认为，法律（及伦理）推理不应受到这种指责——法律规则无法宣告正确的结果或者描述因果法则。正如我们不能指责数学这种东西缺乏经验论证一样，我们也不能指责法律这种东西缺乏结果的整体确定性。果真如此，对法律及法律推理的怀疑论就不会轻易地从法律中逻辑的和因果的非确定性里产生出来。法律推理确定和权衡不同法律的理由，以支持和反对每一个预期的行为。通过法律推理，我们就可以获得案件的结果。法官的判决和命令并非由诸如决定彗星轨迹的那一些科学规律来决定。［美］史蒂文•J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第102页。法律推理关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种，而不像在科学中那样，在于可验证的普遍规律。科学家可以作出结论说，人们会几十年或几个世纪都不知道某问题的答案，而法官却应该依法判决案件，不能不当拖延。因为法律推理是法官在必须作出判决时用来解决问题的，所以科学标准对于它的成功运作是不恰当的，正如经验发现对数学家不恰当一样。同上书，第103页。尽管法律不能像自然规律确定实验的结果那样来确定法律结果，但人们无须为此烦恼。这一不同恰恰能使我们更好地利用法律去创造更美好的世界。同上。笔者以为，文明时代法律的特征就是确定性。一方面，诉讼法律的许多规定目的就在于保证法律的确定性和法律结论的唯一性。从最基本的法律规则来看，一是审判制度中实行两审终审制度，同一审级不能作出模棱两可的决定，都是为了保证结论的唯一性，也只有结论是唯一的才有执行的可能。科学问题可以存疑，但是法律案件却不能不作出判决，当遇到疑难的案件时要考虑法律的整体公正性。二是证明责任原则，在刑事诉讼法中就是实行无罪推定。这些法律原则保证了实践上法律推理结果的唯一性和确定性。但是，另一方面，判决的结果的唯一性并不等于结果的唯一正确性。法律判决是一种实践活动，法律证明和法律推理都是一种实践理性，而不是一种纯粹理性或理论理性。美国著名法学家波斯纳认为，法律推理是实践理性，是法官思维过程和行为正当化过程的统一。法律实践中法律推理的运用不能不考虑到其实践性的特点。关于什么是实践理性的问题，许多学者都有很深刻的认识。欧洲中世纪哲学家阿奎那最先对理论理性和实践理性作了区分。他认为，理论理性是关于情况是什么的推理，而实践理性是关于应当做什么的推理。德国哲学家康德从道德意义上来理解实践理性的问题。德沃金讨论了法律实践理性的问题，讨论了疑难案件中法官应当如何根据具体的案件对法律规则进行选择和使用的问题。美国学者波斯纳强调，实践理性的内涵包括三个方面：1.深思熟虑处于中心地位，被理解成一种要求高品位的性情与智慧的研究判断模式；2.具有亚里士多德式的实践智慧的审慎、远见卓识和循序渐进的特点；3.传统经验作为矫正逻辑思考的措施的重要性。［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第547页。张保生教授对此做了解释，认为法律是一种实践理性，并认为波斯纳在《法理学问题》一书中，对实践理性的理解有如下几种意思：1.决定做什么的方法、选择和达到目标的便利手段；2.依据所研究或努力的特殊领域内的传统，通过思考而获得结论；3.作为前两者的结合，既是一种活动，又是理性的思考。张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第72页。纯粹理性或科学理性、理论理性，其目标是求真；而实践理性的目标则是建立某种信念以选择某种行动。“实践理性”的特征和目标也规定了法律推理结论的真理性的不确定性这一面。阿列克西认为，由于受人的认识能力和时间的限制，不允许人们完全通过无限回归的方式来寻找到“唯一正确的答案”或这种答案的支点。这个矛盾在法律领域表现得尤为明显：法律的决定（如立法的决策、法官的判决）大多是在时间压力下作出的。法律证明和纯理论科学的研究方式不同。法律考虑行动的理由而不考虑确信的理由。法律是找主张，而不是证明，是找最优而不是普遍规律。人类可能几个世纪找不到科学答案，但法官不得不作出判决。这正是法律推理与形式推理或科学推理的根本区别，是纯粹理性与实践理性的根本区别。笔者认为，实践理性是一种实践，同时又是一种理性的活动，是“应然”和“实然”的统一。在本书中，笔者正是基于将法律推理作为一种实践理性来认识的。正是法律推理的实践理性特征决定了其逻辑特征上的特殊性。这就是法律推理的确定性与不确定性的二重性。法律推理就是要在不确定性中寻找确定性。为作为一种实践理性活动的法律，确立一种合理的工具。本书首先简单地介绍中外逻辑推理和法律推理理论的发展情况，接着分析法律本身所体现的两种理性特征——科学理性和价值理性特征。因为，法律推理是实现法律宗旨的手段，法律推理的性质，根源于法律的特征之中。在司法实践中，实际上，存在着多种法律推理方法的运用，有演绎的、类比的和实质的或辩证的法律推理，此外还有非形式逻辑的方法；过去我们对非形式逻辑的方法在法律领域中的运用研究甚少，本书试图在这方面有所突破。本书从第三章到第六章对这几种法律推理作了介绍和分析。特别是第六章中对法律推定的逻辑特征的研究是本书的一个特色。在最后一章即第七章，本书得出的一个最重要结论：作为实践理性的法律证明的基本逻辑特征是非单调推理而不是单调推理，单调推理只是法律证明的特殊形式。法律推理理论在历史上经过了形式主义的法律推理观（司法判决能通过法律推理找到唯一正确答案）→法律怀疑主义的法律推理观（否定逻辑推理作用的倾向）→当代的综合性的辩证法律推理观（既肯定形式法律推理的作用，又主张实质法律推理的重要性）。下面对本书的章节结构做简要的介绍。第1章，考察法律推理在中国和西方国家产生和发展的历史。在最近出版的几本法律逻辑著作中，对中国法律逻辑思想有几种做法：一是根本不做介绍；二是虽然作了一些介绍，但基本持批评态度，认为由于中国古代的逻辑学本身不发达，加上法制本身的不健全，法律推理的理论也就不完善；第三种是对中国法律逻辑特别是古代法律推理思想充分肯定，但主要从中国古代的逻辑思维特征的角度来猜测古代的法律推理的特征，即认为中国古代的法律推理以类比推理为主导。笔者基本同意第三种做法，但同时认为对中国古代法律逻辑特征的分析要从古代法制本身的特征去进行，应从多角度进行分析和评价。这是本书在介绍法律推理和法律推理思想史时的一个特点。第2章，分析法律和法律推理的二重品格，即科学理性与价值理性。当然，科学性本身也是一种价值，对科学理性的追求本身也是一种价值追求。但本书在这里要强调的是法律推理对真的追求和对价值追求的关系，二者的一致性与矛盾性。法律推理追求真实性，不仅表现在对作为法律推理小前提的法律事实的真实性的获取，而且也表现在法律解释中对法律本义的正确理解。法律推理对真实性的追求不仅是理论上和原则上的规定，它是通过诉讼法的许多具体规定来保证的。法律推理除了要追求真实性，还要追求价值理性，即法律究竟是要保护什么，反对什么，达到什么目标。法律的价值理性同样要通过法律推理来实现。无论演绎推理还是类比推理，形式法律推理还是实质法律推理，都体现了法律适用者的一定的价值追求。演绎和类比推理作为形式的法律推理，作为形式主义的要求而发生作用。实质法律推理更是在法律价值之间进行选择的一种推理工具。第3章，分析形式法律推理的特征、推理一般过程及其法律价值。一般认为形式法律推理包括以三段论为主要形式的演绎法律推理和类比法律推理。演绎推理被认为是成文法国家司法运用的主要的或主导的法律推理形式和思维特征，而类比法律推理被认为是判例法国家的主要的法律推理和思维形式。演绎法律推理和类比法律推理在某些方面是有区别的，但作为形式法律推理有许多共同特征。这种特征不仅表现在推理的一般进程上，也体现在其法律价值上。第4章，首先分析形式法律推理的局限性，在解释什么是实质法律推理的基础上，接着分析实质法律推理的使用条件和具体方法，旨在为正确适用实质法律推理提供帮助。第5章，研究非形式逻辑、非单调推理。由于演绎逻辑和单调性推理的局限性正日益为人们所认识，逻辑学正在进行一场由形式逻辑向非形式逻辑的转向。非单调推理是指对原推理的前提增加新的命题会使原推理的结论不再成立的推理形式，非单调推理在当代得到快速发展，出现了缺省推理、模态非单调推理、似然推理、博弈推理、基于封闭世界假设的推理、约束推理等多个分支。本章试图通过上述几种非单调性推理的考察，特别是重点考察沃尔顿关于似然推理的理论，来准确界定非单调推理的逻辑特征。第6章，考察法律证明的另一种主要方式——推定证明的逻辑特征。除了严格证明而外，推定是完成证明责任的又一种主要的形式。过去，由于对非单调性推理的认识不够，从而对推定的逻辑性质的认识不准确，只知道推定的逻辑性质不是演绎的、必然的，而是或然的；有的学者把推定的逻辑性质认定为是归纳推理，笔者认为这种看法是不准确的。本书从推理的单调性与非单调性角度，对推定的逻辑形式进行了较为详细的分析；笔者认为：可反驳的推定的逻辑推理形式和逻辑认知基础都是非单调性的，而不可反驳推定在逻辑形式上是单调性的，但在逻辑认知基础上仍然是非单调性的。推定的逻辑基础的分析，对司法实践中推定的适用，具有重要的理论和实践的意义。第7章，分析整个法律证明的基本逻辑特征的问题。法律证明是一种实践理性而不是理论理性，实践理性的特征决定了法律证明的标准和性质。即便在最严格的刑事法律中，百分之百的确实性也不是证明的标准。法律证明标准的或然性决定了其推理形式是非单调性的而不是单调性的。

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